Komisja uważa zatem, że kwestionowany środek dotyczy ulgi podatkowej w odniesieniu do szczególnych rodzajów kosztów i obejmuje szeroką kategorię transakcji w sposób dyskryminujący, czego nie można uzasadnić różnicami między podatnikami.

Niderlandy utrzymują ponadto, że odejście od ram odniesienia, tj. odmienne traktowanie przemysłu ceramicznego pod względem podatkowym, jest uzasadnione różnicą między surowcem wykorzystywanym do produkcji wyrobów ceramicznych i materiałem wykorzystywanym w pozostałych procesach mineralogicznych.

Na podstawie dostępnych informacji i przy pomocy zewnętrznego eksperta ds. sektora samochodowego Komisja oceniła, że różnice między lokalizacjami alternatywnymi na poziomie istnienia sieci dostawców, kosztów pracy, regulacji prawnych i kwalifikacji robotników mogłyby usprawiedliwiać 25% obciążenie Cutro w stosunku do rozwiązania alternatywnego.

Niemniej jednak Komisja stwierdza, że brak jest dowodów na potwierdzenie zarzutu, jakoby zastosowanie takiej odmiennej metody nie było uzasadnione różnicami między tymi firmami a ich konkurentami oraz zakresem danych dostępnych agencji VOA.

Pomimo szeregu różnic między operatorami internetowych i stacjonarnych gier hazardowych (na przykład obecność fizyczna w przeciwieństwie do obecności w internecie), Komisja uważa, że wspomniane wyżej różnice między kasynami internetowymi i stacjonarnymi nie są wystarczające dla ustanowienia zasadniczego i decydującego rozróżnienia prawnego i faktycznego między tymi dwoma rodzajami przedsiębiorstw.

Zdaniem Komisji wymóg sprawowania kontroli nad innym przedsiębiorstwem jest też kryterium horyzontalnym, obowiązującym wszystkie przedsiębiorstwa, niezależnie od ich wielkości, sektora czy jakiejkolwiek innej różnicy – różna stawka podatkowa w przypadku finansowania kapitałowego między przedsiębiorstwami powiązanymi odzwierciedla zatem różnice i nie wpływa na neutralność podatkową.

Różna stawka podatkowa w przypadku finansowania kapitałowego pomiędzy przedsiębiorstwami powiązanymi odzwierciedla jedynie różnice i nie wpływa na neutralność podatkową.

Jeżeli ta różnica traktowania powoduje różne konsekwencje, z jednej strony, dla przewoźników niemieckich, a z drugiej – dla przewoźników posiadających siedzibę w innych państwach członkowskich, uprzywilejowując tych pierwszych w stosunku do tych drugich, a nie odzwierciedla różnicy ich odnośnych sytuacji, mogłaby ona oznaczać naruszenie zasady niedyskryminacji.

Władze niemieckie twierdzą jednak, że spółki kapitału podwyższonego ryzyka i przedsiębiorstwa docelowe zostały rozróżnione w adekwatny i praktyczny sposób, a rozróżnienie to zostało dokonane zgodnie z punktem 24 komunikatu Komisji w sprawie opodatkowania przedsiębiorstw (który stanowi, że pewne rozróżnienia w systemie podatkowym mogą być uzasadnione różnicami pomiędzy podatnikami) na podstawie obiektywnych różnic pomiędzy podatnikami, ponieważ wprowadzenie w 2008 r. ogólnego ograniczenia dotyczącego wykorzystania strat podatkowych było szczególnie dotkliwe dla rynku kapitału podwyższonego ryzyka.

Władze niemieckie twierdzą jednak, że spółki kapitału podwyższonego ryzyka i przedsiębiorstwa docelowe zostały rozróżnione w adekwatny i praktyczny sposób, a rozróżnienie to zostało dokonane zgodnie z punktem 24 komunikatu Komisji w sprawie opodatkowania przedsiębiorstw (który stanowi, że pewne rozróżnienia w systemie podatkowym mogą być uzasadnione obiektywnymi różnicami pomiędzy podatnikami) na podstawie różnic pomiędzy podatnikami, ponieważ wprowadzenie w 2008 r. ogólnego ograniczenia dotyczącego wykorzystania strat podatkowych było szczególnie dotkliwe dla rynku kapitału podwyższonego ryzyka.

Zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi w obwieszczeniu Komisji w sprawie stosowania reguł pomocy publicznej do środków związanych z bezpośrednim opodatkowaniem działalności gospodarczej („obwieszczenie w sprawie opodatkowania”) [37] niektóre warunki mogą być uzasadnione różnicami pomiędzy podatnikami.

Jak wyjaśniono w obwieszczeniu Komisji [52], „niektóre warunki mogą być usprawiedliwiane przez różnice pomiędzy podatnikami”.

Jak stwierdzono w obwieszczeniu Komisji w sprawie stosowania reguł pomocy publicznej do środków związanych z bezpośrednim opodatkowaniem działalności gospodarczej [12] („obwieszczenie w sprawie opodatkowania”), „niektóre warunki mogą być usprawiedliwiane przez różnice pomiędzy podatnikami”.

Jak wyjaśniono w obwieszczeniu Komisji [46], „niektóre warunki mogą być usprawiedliwiane przez różnice pomiędzy podatnikami”.

Stwierdzają, iż istnieje różnica pomiędzy przedsiębiorstwami znajdującymi się w trudnej sytuacji, które wymagają restrukturyzacji, a innymi przedsiębiorstwami oraz że ta obiektywna różnica uzasadnia różne traktowanie przedsiębiorstw znajdujących się w trudnej sytuacji, które są przejmowane z myślą o restrukturyzacji.

W opinii władz niemieckich prawodawca może – w ramach przysługującej mu swobody legislacyjnej – dokonać rozróżnienia pomiędzy spółkami kapitału podwyższonego ryzyka a innymi spółkami inwestycyjnymi, ponieważ istnieją różnice pomiędzy spółką kapitału podwyższonego ryzyka a innymi spółkami inwestycyjnymi.

W przypadku stwierdzenia jakiegokolwiek odchylenia poziomów efektywności kosztowej od określonych powyżej zasad powinno być uzasadnione przez różnice kosztów, na które operatorzy nie mają wpływu.

Niemniej jednak krajowe organy regulacyjne powinny zapewnić, by do dnia 31 grudnia 2012 r. wprowadzono stawki za zakańczanie połączeń na efektywnym kosztowo i symetrycznym poziomie, z zastrzeżeniem różnic kosztów określonych zgodnie z pkt 9 i 10.

Przy określaniu stawek za zakańczanie połączeń wszelkie odchylenia od jednolitego poziomu efektywności kosztowej powinny opierać się na różnicach kosztów pozostających poza kontrolą operatorów.

W sieciach stacjonarnych nie zidentyfikowano takich różnic kosztów pozostających poza kontrolą operatorów.